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[오늘을 생각한다]반의사불벌죄, 해외에는 없다(2021. 03. 05 13:52)

2021. 03. 05 13:52 오피니언 윤동호 국민대 법과대학 교수

경찰이 범죄를 알게 되면 반드시 수사해야 할까, 아니면 수사를 하지 않을 수도 있을까. “범죄의 혐의가 있다고 경찰이 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사한다”라고 형사소송법은 규정하고 있으니 수사를 하지 않을 수도 있다고 말하는 이도 있을 수 있다. 그러나 이렇게 바뀌기 전에는 “범죄의 혐의가 있다고 경찰이 인식하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사해야 한다”고 규정했으니 ‘수사한다’를 ‘수사할 수 있다’와 같은 의미로 보기는 어렵다. 범죄 혐의가 인정되면 경찰은 어떻게 해야 할까. 형사소송법은 “사건을 지체없이 검사에게 송치하고, 관련 서류와 증거물을 송부해야 한다”고 말하고 있다. 고소나 고발 사건도 마찬가지다. 고소·고발 시 경찰은 신속히 수사해야 하고, 범죄 혐의가 인정되면 검사에게 사건을 송치해야 한다. 범죄 혐의가 인정되지 않는 경우에만 경찰은 사건을 검사에게 송치하지 않을 수 있다. 1954년 제정된 형사소송법이 올해부터 이렇게 바뀌었다. 지난해까지는 범죄 혐의 유무에 관계없이 사건을 모두 검사에게 송치해야만 했다. 범죄 혐의가 인정되지만 처벌의 필요성이 없다고 판단하면 경찰이 수사를 처음부터 하지 않거나 수사를 했더라도 검사에게 사건을 송치하지 않도록 하는 것이 합리적이다. 친고죄(親告罪)나 반의사불벌죄(反意思不罰罪)는 피해자가 처벌을 원하지 않으면 경찰은 사건을 검사에게 송치하지 않을 수 있다. 분쟁이 조속히 해결되는 것이고, 범죄혐의자는 형사절차에서 신속하게 벗어나게 되며, 그 이후의 불필요한 절차를 피하는 것이니 사법 비용도 줄이는 것이다. 1953년 9월 18일 형법을 제정할 때 신설된 반의사불벌죄는 한국만의 특유한 제도로서 경미범죄에 대한 당사자 사이의 분쟁 해결을 촉진하기 위한 것이다. 피해자의 고소가 없어도 수사할 수 있고, 기소도 할 수 있으나 피해자가 가해자의 처벌을 원하지 않으면 처벌할 수 없다. 친고죄의 본래 취지는 피해자의 명예를 보호하려는 데 있다. 예컨대 성범죄의 피해자는 자신의 피해사실을 영원히 가슴에 묻고 싶을 수 있다. 그 마음이 가해자를 처벌받게 하고 싶은 분노보다 더 클 수 있다. 친고죄는 피해자의 고소가 없으면 수사조차 할 수 없다고 봐야 한다. 친고죄나 반의사불벌죄는 아니지만 자율적인 분쟁 해결이 이루어졌거나 피해가 경미하고 피해자도 처벌을 원하지 않는 경우처럼 범죄 혐의가 인정되더라도 처벌의 필요성이 없다면 수사하지 않거나 검사에게 사건을 송치하지 않도록 법적 근거를 명확히 마련할 필요가 있다. 검사는 범죄 혐의를 인정하더라도 피해자에 대한 관계 등 범행의 여러 상황을 고려해 기소하지 않을 수 있다. 이런 기소유예와 유사하게 경찰의 ‘송치유예’를 법제화하자. 경찰의 재량이 행사되고 있는 수사실무가 경찰의 수사의무와 송치의무로 인해 법치(法治) 밖에 머물러 있다. 법치 안에서 수사재량권이 행사돼야 그 실태도 확인하고 통제도 할 수 있다.